关于公司吸收合并交易的「宏观」分析
理财鱼小提示：关于公司吸收合并交易的「宏观」分析
编者按：
在前文“公司合并分立的性质探讨”中，我们曾简单分析了公司合并与公司分立的性质，本文我们将采用《合同起草审查指南》“三观四步法”，就公司合并的宏观层面进一步展开分析，包括以下内容：
宏观-合同主体合同签署主体对合并公司与被合并公司的公司类型无限制出资未缴足是否可以合并？宏观-合同标的宏观-合同程序主体内部决议程序工商登记通知、公告程序
根据《公司法》第172条，公司合并分为两种形式，即吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个公司吸收其他公司，被吸收公司解散。新设合并是指两个以上公司合并设立一家新的公司，原合并各方解散。
实践中，新设合并方式极少被采用。原因在于，如采用新设合并，合并完成合并公司与被合并公司都将被注销，两家公司从前经营过程中积累的商誉及品牌等资源都将无法继续使用，这显然不符合当事方的利益。如果各方有意与前面的公司撇清关系，那么直接另起炉灶“新设一家公司+资产转让”即可，没有必要新设合并。
吸收合并主要用于以下交易场景：
（1）关联公司之间的吸收合并，多见于母公司吸收合并子公司、子公司吸收合并其他子公司，这里的子公司包括全资子公司、控股或参股子公司。交易的意图一般是关联公司之间的内部整合，包括整合业务/资源/管理、去中间层等。
（2）非关联公司之间的吸收合并，根据对价的不同，有换股吸收合并、现金吸收合并、换股+现金吸收合并。实务中运用比较多的是换股吸收合并。
以下主要针对采用「吸收合并」方式的合并协议开展宏观分析。
宏观 合同主体
01 合同签署主体
一般情况下，公司合并协议由合并公司、被合并公司签订即可。
但是，当合并协议涉及股东补价或关于或有负债的股东赔偿责任的约定的，合并方与被合并方的股东也应共同签订协议。
02 对合并公司与被合并公司的公司类型无限制
这就是说可以是有限责任公司与股份公司合并，也可以是有限责任公司与有限责任公司合并，股份公司与股份公司合并。
03 出资未缴足是否可以合并？
根据《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字〔2011〕226号）第二条第（六）项，“合并前注册资本未足额缴纳的公司，合并后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议、合并决议或者决定的约定，按照合并前规定的出资期限缴足”，出资未缴足不是合并交易的障碍。
宏观 合同标的
[本文中的“合同标的”不是严格意义上的标的概念，更接近于“交易对象”]
就吸收合并方式，采用换股或换股+现金吸收合并的，合同标的为“被合并方全部资产、负债”与“合并后的公司”的股权，理论上应对合并方与被合并方均进行尽职调查，与股权收购尽调、资产收购尽调无实质不同。
至于“合并后的公司”的股权是有限责任公司股权还是股份公司股份？这个问题换个角度表述，即“合并后公司”的形式是否存在限制？
根据《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字〔2011〕226号）第二条第（三）项规定，支持公司自行选择重组公司类型。合并、合并后存续或者新设的公司，只要符合《公司法》规定的条件，可以选择有限责任公司或者股份有限公司类型。根据这一规定，合并公司、被合并公司可以是形式不同的公司，即有限责任公司可以与股份有限公司合并。合并后的新公司的组织形式由当事方自行约定，只要符合《公司法》规定的条件，可以选择有限责任公司形式，也可以选择股份有限公司形式。
宏观 合同程序
就部分合同程序具体说明如下：
01 主体内部决议程序
就合并方与被合并方来说，涉及主体内部决议程序情形如下：
（1）公司合并，应经股东（大）会特别多数决议通过。
（2）参照《担保制度司法解释》第9条（上市公司提供担保）的规定精神，上市公司未对股东大会作出合并决议进行公告的，合并协议无效。
（3）合并未经非上市公司股东（大）会决议，合并协议并非必然无效。
第1种情形：
虽未经股东会决议，但已通过共同签订合并协议或其他书面确认等方式，获得了全体股东对合并的同意的，未经股东会决议不影响合并协议效力。
在中国农业银行黄梅县支行湖北省博仁制药有限公司与湖北正昌现代农业股份有限公司企业兼并合同纠纷案中[最高人民法院(2002)民二终字第137号]，最高人民法院认为：
关于博仁公司未形成股东大会决议对《资产重组协议书》效力的影响:《公司法(1993)》第三十八条规定:“股东大会行使下列职权:对公司合并、合并、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。”第一百八十二条规定:“公司的合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。”这两条规定是强制性规范，当事人不得以约定排除适用，但这里的强制性体现在公司与股东之间的关系上，通过赋予股东大会相应的权利而限制公司的行为，从立法目的解释该两条是以保护股东权为出发点，公司未经股东大会决议作出公司合并等重大事项的决定，公司股东即相应地产生了对该行为确认无效或撤销的权利。本案博仁公司的三家股东虽未召开股东会形成决议，但对与正昌农业公司的合并意向均表示同意，事后亦不认为合并行为侵害其利益，因此，博仁公司即具有与正昌农业公司签订《资产重组协议书》的权利能力，正昌农业公司不是《公司法(1993)》第三十八条、第一百八十二条规定的权利人，无权以违反该两条规定为由主张合同无效，原审法院以博仁公司未形成股东大会决议违反公司法规定，认定《资产重组协议书》无效的理由不能成立。第2种情形：
合同主体包括代表三分之二以上表决权股东但非全体股东的，合同可能有效，也可能无效。
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