90后出纳挪用4800万元赃款，一审结果为何游戏、直播“同属不同命”？
图片来源@视觉中国
文 | 锌刻度，作者 | 葱鲔鱼，编辑 | 陈邓新
此前曾登上热搜的 "‘90 后’出纳挪用 4800 万元充值游戏打赏主播 " 一案，最近又引发热议。
在此案中，被告人李某拿着这笔钱，没有在房产或者豪车上一掷千金，而是花费2300余万打赏主播，1500余万元进行游戏充值，200余万元用线下消费。
而在一审判决中，审理此案的山东省济南高新技术产业开发区人民法院判决向各个直播平台全额追缴打赏款，而对用于游戏充值等的赃款则并未判令追回。同属线上娱乐的游戏和直播，在此案中却得到了不同的判决，这样结果背后，也凸显出关于直播行业的专业法律内容亟待完善的现实。
充值游戏、打赏主播以及线下消费，只有直播平台被追缴
据裁判文书网2021年4月28日发布的刑事判决书显示，碧桂园山东区一名90后男出纳李某，在2018年12月至2020年4月期间利用职务便利，将公司账户资金共计4826.43万元转至个人账户，并将侵占的资金用于直播打赏、游戏充值、娱乐消费、偿还个人借款等。截止此案案发时，李某已将涉案资金全部挥霍，其中，直播打赏和游戏充值占去大头，分别花费2300余万元和1500余万元，叫人瞠目结舌。
东窗事发后，李某在公司陪同下到沂水县公安局城区派出所投案自首，法院认定李某的行为构成职务侵占罪，判处李某有期徒刑12年并处没收个人财产80万元。
事件至此，李某的年龄、贪污款项的数额乃至他挥霍赃款的方式，已经给网民们造成了极大的震撼，而随后法院对于赃款追缴的处理，则引爆了更大的争议——公安机关同时冻结了李某的直播打赏账户和游戏平台的资金，不过法院仅要求追缴对直播平台的充值，而对游戏平台的充值则未进行追缴。
对此，作出判决的山东省济南市高新技术产业开发区人民法院认为，本案中，李某在直播平台注册后，通过向直播平台充值获得虚拟币，在其对主播人的直播内容感到满意或赞赏的情况下，用虚拟币购买礼物，不同的礼物需要的虚拟币不同，通过刷礼物的方式对主播人进行打赏。即使李某不对主播人打赏，其仍然能够观看直播。李某给主播人刷礼物打赏是其自愿的，未与主播人设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。
李某职务侵占公司资金后，短短一年多时间内，在直播平台充值打赏2300余万元，其中对一个主播的打赏就高达1000余万元，主播在获得高额打赏的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动，不是善意取得。
因此，根据相关法律法规，李某向直播平台的充值属于应予追缴的范围，应当予以追缴。但李某在游戏平台充值后，使用了游戏平台提供的服务，且无证据证明游戏平台明知充值来源于赃款，故在游戏平台的充值不应追缴。
打赏主播，究竟是赠与还是购买服务？
只追缴直播平台不追缴游戏平台的判决一出，网络上立马展开了讨论。根据某媒体在微博上一份相关调查显示，有 93.8% 的网友认为只追缴直播平台而不追缴游戏平台不合理；认为合理的网友只有 6.15% 。有 86% 的网友认为直播打赏属于消费行为，14%的网友认为是赠与；96% 的网友认为，如果追缴非法打赏款项，应该同时向直播平台和主播追缴，2.4%的网友认为只应向直播平台追缴，认为只向主播追缴的约为 1.3%。
作为近年来兴起并蓬勃发展的线上娱乐，如何在法律层面上对直播打赏定性，的确是一个棘手的问题。这背后，深藏有行业发展的逻辑和准则，同时还需要了解和熟悉直播行业的商业模式。
了解直播行业的用户都知道，打赏看似是用户对主播进行的消费，实际上的消费对象是直播平台提供的各种产品功能以及直播平台、MCN机构、主播共同完成的直播间内容打造。用户在消费或者完成特定任务后，账号等级、权限也会按照线上娱乐产品的正常规律获得提升，与游戏升级并无二致。
在法院看来，李某给主播人刷礼物打赏是赠予的法律关系。然而，根据《合同法》中明确规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。然而，主播收到“打赏”后，需要与平台进行分成，即赠与人以为自己“打赏”的是主播，受赠人也只有主播一人，但实际上平台对其要进行抽成，那么就会产生赠与人对其所赠财产是否得以全部归于受赠人不具备清楚的认识，这与《合同法》中对赠与的规定也是不相符的。
同时，有律师指出，在实际的直播场景中，观众并不能直接将实体货币赠予主播，而是需要经过用实体货币购买平台上使用的虚拟货币的“充值过程”，而根据《民法典》第一百二十七条的规定，网络虚拟财产具有财产属性，受法律保护。虚拟货币作为网络虚拟财产的一类，也相应具有财产属性。
换句话说，即观众在对主播进行打赏之前，就优先与平台进行了关于虚拟货币的买卖合同关系，而非赠与合同关系，这与李某在游戏平台进行的充值行为相同。直播平台以交付虚拟货币的方式获得的对价款，并不符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（下称“《规定》”）中列举的应予追缴的四种情形。
而除了在打赏主播前，观众存在付费购买虚拟货币的消费行为外，有直播平台工作人员也指出，虽然诚如法院所言，“即使李某不对主播人打赏，其仍然能够观看直播”，但“主播在获得高额打赏的同时并未提供合理的对价，未付出相应的劳动”却并非事实。
付费观众和其他观众所收获的直播体验是完全不同的，付费观众通过购买礼物打赏主播，能够获取平台提供的诸如粉丝牌在内的特定虚拟道具，还能得到主播区别于其他观众的一些服务，例如道谢、表演才艺、念打赏粉丝要求的台词等，即观众通过打赏，可以购买到不同于其他观众的观看体验。主播的这些行为背后承载着主播的业务能力，其劳动的价值对于观众而言并不能单纯地将其认定为一种出于善意的赠予行为，而应当被认为是一种购买有偿网络服务的行为。
在上海市第二中级人民法院去年 12 月判决的一起案件中 , 争议焦点同样是如何定性用户通过直播平台向主播发送虚拟道具的打赏行为，而法院最终判决打赏不构成赠与。
总而言之，在目前的司法实践中，关于“打赏”行为的定性仍缺乏法律标准，只能根据案由进行具体分析。由于需要考察行为发生时的具体场景和‘打赏’目的，因此观众的主观方面对行为的认定也有关键作用。
不法者“闯入”直播间，平台该如何防患未然？
近年来，中国在线直播行业一直保持稳定增长，根据艾媒咨询调查统计，2020年中国在线直播行业用户规模达到5.87亿人，预计在2021年和2022年将分别涨至6.35亿和6.60亿人。
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