仲继银：为什么独董保护中小股东的期望会落空？
理财鱼小提示：仲继银：为什么独董保护中小股东的期望会落空？
出品 | 搜狐商学院
编辑 | 徐小奇
编者按：近日，康美药业原董事长马兴田等12人因涉嫌操纵证券市场，一审判处有期徒刑与罚金。其中，5名曾任或在职的独立董事需要承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元。 康美药业5名独董被重罚后，同花顺数据显示，11月12日至11月19日期间，已有44家上市公司公告70名独立董事辞职。这引发了人们的热议与思考。时值我国正式建立独立董事制度的20周年，分享仲继银老师此文。
2001年8月16日中国证监会发布了“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”（证监发[2001]102号），开始在中国境内上市公司中正式建立独立董事制度。值此二十周年之际，有必要梳理与反思一下中国独立董事制度设计上的一些不足和相关实践中的一些误区。
独立董事制度设计初衷上的一个偏差
中国最早有关外部董事的规定来自1999年的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求非执行董事占1/2以上，同时要求非执行董事应有足够的时间和必要的知识能力履行其职责。这是为了适应香港联交所的规定而出台的。两年以后的2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司董事会中至少要有三分之一的独立董事。
中国建立上市公司独立董事制度的一个重要初衷是期望通过独立董事来保护中小股东。这在中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的第一条第（二）款中有明确表示。“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”
但是二十年的实践下来，中国上市公司独立董事制度不仅没有真正有效保护中小股东，其他方面的作用也十分有限，基本流于形式，可能有多方面的原因，但究其根本无非是在制度设计和对独立董事在整个公司治理系统中作用的理解这两个方面的不足所致。
制度设计上对独立董事赋予了过高的责任和希望，企望英美公司治理系统中一种具体的锦上添花的做法到中国上市公司来雪中送炭。在英美国家，提高独立董事比例，设立董事会专业委员会等，是公司出于融资需要和管理需要，为了在其单层董事会中引进德国等双层董事会的内部制衡机制和提高董事会的战略领导能力，而先自发行为，后逐步推广开来的。1978年纽约股票交易所要求设立由独立董事组成的审计委员会时，80% 的纽约股票交易所上市公司已经自觉设立了董事会的审计委员会，上市规则上的正式规定实际只是对这种最佳实践的肯定和进一步支持。美国公司自觉走到这一步的深层原因是其法律上严格保护中小股东条件下的公司股权分散和资本市场竞争。
中国希望通过建立独立董事制度加强中小股东保护，面临的一个实际问题是，在缺乏股权分散和充分的资本市场竞争、大股东实际控制公司的情况下，独立董事们保护中小股东的动力和能力在哪？就保护中小股东来说，又有什么人来做独立董事更合适？制度设计上，最有力的制衡总是来自利益冲突，而不是单纯的声望和道义力量。独立董事只领取不多的津贴，并且实际还是大股东认可和聘请来的，能为中小股东利益而与大股东对抗吗，又能对抗得过吗？
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，“直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属”不得担任独立董事，把一支最可以利用的力量给排除在外了。这些人有作为股东的切身利益监管上市公司创造股东价值，并且也有相当的商业判断能力为上市公司提供独立董事服务。如果怕这部分人也会通过关联交易或内幕交易等行为来损害上市公司，则至少应该把1%的限制提高到3%或者5%。在中国目前这种多数上市公司第一大股东持股在30%甚至50%以上的情况下，持股5%以下和进入了前十名的自然人股东，也没有足够的实际控制能力，可以通过关联交易等来损害其他股东利益。他们倒是更有可能尽心尽力地完成好《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》所赋予的独立董事职责。
对独立董事与公司治理关系的理解不足
独立董事制度设计上的偏差，实际源自对到底需要一个什么样的董事会、要让董事会和独立董事干什么等公司治理根本性问题，缺乏一种共识和真正的理解。
英美公司治理系统中，是在有充分的中小股东法律保护、上市公司股权高度分散和资本市场充分竞争的情况下，通过引进非执行董事来提高董事会的独立性，通过首席独立董事和非执行董事例会等安排来解决那些执行董事自身有利益冲突的问题，如外部审计师聘请、首席执行官业绩评估和高级经理层薪酬制定等。
外部董事总是难以足够了解公司业务而实际发挥作用，内部董事则总是因为太了解公司和身在其中而无法独立。所以要通过一个董事会的系统设计来提高董事会的质量、独立性和有效性。从董事会的规模、构成、委员会设置、董事的选聘和轮换等多个方面来改进董事会治理质量，让董事会成为公司治理的核心，真正到位并且随时在位。
有的要在公司章程中明确下来，如董事会的人数，独立董事的条件和选聘程序，正式董事会会议和临时董事会会议的召开程序、议题安排等。但是更多的，是形成一种以董事会为中心的公司治理文化和董事会有效运作的惯例。各个公司会因其业务规模、所处行业和成长阶段不同而不同。比如纳斯达克上市的公司平均董事会人数要比纽约交易所上市公司董事会人数少，内部董事比例更高，这是由其公司的高技术和成长性以及竞争环境变化快等原因决定的。银行业公司董事会规模会比较大，这是其行业特性所决定的。
任何一种具体的制度安排都要得到人们的充分理解并和有关方面匹配才能真正起到作用。增加独立董事对于改进中国上市公司治理质量肯定有积极作用，但是更重要的是提高整个董事会的质量。
中国引入独立董事制度之后，相比执行董事，赋予了独立董事额外多很多的责任和权力，颇有一种独立董事是有关部门和社会派到公司董事会专门行使监管职责的“特种部队”的意思。这是抓住一个改善公司治理一个方面问题的良好做法就孤注一掷、推进过度，是把不同层次的问题混在一起，企图用一种手段来解决所有的问题。实际上，中国上市公司运作不规范的问题是多方面的，有的就不属于加强公司治理所能解决的，有的虽属公司治理层面问题，但却是整个董事会和全体董事的责任，而非仅仅是独立董事的问题。
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