执行案件办案札记：预查封房产能否直接进行拍卖？

　　本篇文章以下图中的几组法律关系作为索引展开论述，以期对您有所帮助。

　　根据上图可知，在按揭购房模式中，购房人购房的具体步骤为：

　　1.A作为购房人与B开发商签订《商品房买卖合同》；

　　2.A再作为借款人与C银行签订《借款合同》；

　　3.A同时作为抵押人与C银行签订《抵押合同》，以购买的商品房提供抵押担保；

　　4.此种模式下，购房者通常所购房产均为期房，故在无法取得房产证的情况下，只能为C银行办理抵押权预告登记（即“预抵押”）。基于此，C银行通常会与B开发商签订《保证合同》，要求B开发商为A的借款提供阶段性连带责任保证。同时《保证合同》中也会约定在C银行取得抵押物的《他项权证》时，B开发商解除保证责任。

　　综上，在此种交易模式下，如A出现借款逾期时，C银行必然提起诉讼要求A偿还全部借款，同时会对抵押物采取保全措施（即“预查封”）。在经过审判程序后，如A未履行判决确定的义务，C银行申请强制执行A时，必然面临对抵押物的处置问题。但实践中对于首轮采取预查封的房产能否直接进行拍卖存在不同观点。因此，笔者将对此问题作如下分析，以期为您的实务处理提供不同的思路。

　　【何为预查封？何为正式查封？二者有何区别？】

　　2004年2月10日，最高人民法院，国土资源部，建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发〔2004〕5号】（以下简称“《通知》”）。《通知》十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”据此，对于被执行人购买的还未进行产权登记的房产，人民法院可以进行预查封。同时《通知》第二十二条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，预查封是一种对权属变更、转移的限制性措施。

　　综上，可以得出“预查封”是一种对被执行人享有物权期待权的房产所采取的限制性措施。而通常此类房产尚未进行物权登记，仅仅是履行了一定的批准或者备案等预登记手续。而正式查封是指人民法院对被执行人所有的动产或有权属登记的不动产所采取的的限制性措施。具体来说主要存在以下两点区别：第一，正式查封的财产权属清晰，通常归被执行人所有；而预查封的财产通常还未办理产权登记，所有权暂时不归被执行人所有。第二，正式查封的房产在查封期间，登记机关不得进行转让等权属变更；而预查封期间，登记机关可以将预查封的土地、房屋权属登记到被执行人名下。

　　【预查封房产能否直接进行拍卖？】

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。……”据此，一般情况下被执行的房产如果要进行处分，则需要人民法院先采取查封措施。（即如果人民法院需对案涉房产进行拍卖，则应当首先确定其对案涉房产具有处置权。）同时根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。……”之规定，如果法院对案涉不动产进行了首先查封，那么首先查封法院便享有对案涉不动产的处置权，除非存在商请移送的情形。但是如果首先查封仅仅为预查封，查封法院能否对其进行拍卖？为此，笔者通过自身经验与法律检索发现实践中对此存在两种观点：

　　第一种观点认为法院不得直接拍卖预查封的房产（此观点为主流观点）

　　主要理由有三点：

　　第一，《通知》第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此，预查封不能等同于正式查封，需要将案涉房产的产权证办理至被执行名下时，预查封才会转变为查封，法院才能进行拍卖。

　　第二，《通知》十八条虽然规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”但此处的含义仅为预查封与正式查封都均有限制房屋权属进行转移的含义，而非允许拍卖的含义。

　　第三，根据《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”之规定，人民法院应对被执行人名下所有的财产进行执行，而预查封的房产在所有权未变更至被执行人名下时仍归开发商所有，因此人民法院无权对还未登记在被执行人名下的房产进行拍卖。同时，例如（2020）最高法民申2441号等案例也认同此观点：“预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何某基于商品房预售合同对某泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何某取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足某辅公司对何某享有的债权。”

　　第二种观点认为法院可以直接拍卖预查封的房产

　　主要理由有三点：

　　第一，根据《通知》十八条规定的文义理解，预查封的效力等同于正式查封，因此正式查封可以对案涉房产进行拍卖，则预查封必然也可以对案涉房产进行拍卖。

　　第二，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

　　（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

　　（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

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