执行案件办案札记：预查封房产能否直接进行拍卖？(2)

　　（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之立法目的，法律主要在于保护购房者的物权期待权，因此如果银行在执行购房人的房产时开发商以其为所有权人为由提出执行异议，那么债权人也可以依据此条规定排除强制执行。也即说明即使购房者未办理产权证，但其对所有权的期待利益依然存在，人民法院可以执行案涉房产。

　　第三，在按揭贷款购房的交易模式下，由于购房人未完成产权登记，无法办理正式抵押，因此债权人在无法取得正式抵押权时，开发商作为保证人必然承担阶段性连带保证责任，也即开发商必然也是被执行人。因此，即使认定房屋所有权仍归开发商所有，那么在开发商成为被执行人时，法院也可以对预查封的房产进行拍卖，不存在所有权的障碍。

　　【实践中债权人应如何处理预查封房屋？】

　　一、具备办理房屋产权登记的情况下，积极协调开发商为借款人办理产权登记

　　根据《通知》第十六条，如果将案涉房产的产权办理至购房者名下时，预查封就会转变为正式查封，银行申请法院进行评估拍卖将不存在任何障碍。同时由于产权已办理至购房者名下，因此预抵押也能转变为正式抵押，开发商也将解除其保证责任。因此，应积极协调开发商为借款人办理产权登记。

　　二、在开发商已经办理首次登记且开发商、购房人同为执行人的情况下，积极协调法院进行拍卖

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该条理解与适用的书中认为：“所谓建筑物首次登记，指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（俗称“大产证”），而非抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记（俗称“小产证”）。”据此，在此种情况下，实际上开发商已经具备协助购房者进行产权过户的条件，但由于购房人自身原因，例如不主动缴纳契税等导致陷入过户僵局。因此，虽然不得拍卖预查封房产为目前主流观点，但现有法律规定也并未对此作出禁止性规定，故可以协调法院进行拍卖。同时，在此种情形下开发商也属于被执行人，不存在所有权障碍。并且如法院不允许此种情形下对被执行人房产进行拍卖，则会出现购房人以故意不缴纳契税等方式逃避执行的情形。以下是此种情形下部分法院对预查封房产发布的拍卖公告。

　　根据上图可知：

　　第一，虽然预查封的房产拍卖不会像正式查封的房产一样在拍卖公告中载明不动产权证号，但是可以在拍卖公告中载明商品房买卖合同编号。

　　第二，人民法院可以给不动产登记中心发送协助执行通知，要求不动产登记中心在满足办理房产证的条件下，直接将被执行人签订房屋买卖合同对应的房屋产权证办理到竞买人名下。同时给开发商发送协助执行通知，要求开发商协助办理过户。

　　第三，相比与正式的查封拍卖，预查封拍卖会产生两次需要竞买人缴纳的税费，例如契税等。即将案涉房产过户至被执行人名下，会产生一次契税等；然后再将案涉房产过户至竞买人名下，还会再产生一次契税等。而这些税费只需要在拍卖公告写明：“标的物转让登记手续由买受人自行办理，交易过程中产生税费依照税法等相关法律法规和政策的规定，由双方各自承担。”即可。

　　同时，实践中关于税费的处理一般为竞买人在过户时将出卖人与买受人各自应承担的税费先行垫付，然后竞买人过户成功后再以完税凭证到法院进行报销。因此，如竞买人愿意将被执行人未缴纳的契税等进行补缴且符合税法等相关规定时，法院同意拍卖将保障申请执行人的合法权益，也最大限度减少对被执行人权益影响，实现法律效果与社会效果有机统一。

　　三、在开发商未办理首次登记且开发商、购房人同为执行人的情况下，虽欠缺法律依据，但也应积极协调法院进行拍卖

　　此种情形下虽然查封依旧为预查封，且开发商并未取得大产证，不具备给购房者办理产权过户的条件，但依然存在部分法院对案涉房产进行拍卖（有观点也认为因为房屋还没有产权证，所以此拍卖不属于对房屋的拍卖，而属于对房屋买卖合同的拍卖）。但持反对意见的人认为此种情形下由于案涉房屋目前开发商还未进行首次登记，故无法将案涉房屋的产权过户至竞买人名下。同时法院不应主动对合同双方主体进行强制变更，故法院此种做法并不符合法律规定，也不具有操作的现实性。但实践中确实有法院在此种情形下会对预查封房屋进行拍卖。具体操作方式为：在竞买人竞买成功后，人民法院会向开发商和不动产中心发送协助执行通知，要求注销原房屋买卖合同，同时以原房屋买卖合同约定的内容和条件与竞买人重新签约。

　　综上，虽然预查封房产不能进行拍卖属于主流观点，但在实践过程中如果不区分情况就认定预查封房产不能进行拍卖，则会使债权人陷入执行困境，也会使得被执行人采取此种方式逃避执行。因此笔者并不对上述观点的对错进行评判，仅期望为债权人提供几种处理思路，也欢迎各位同仁交流探讨。

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