康美药业被罚背后：部分民企从“一股独大”变成“一股独霸”？
理财鱼小提示：康美药业被罚背后：部分民企从“一股独大”变成“一股独霸”？
文：胡嘉琦 朱耘
ID：CBJTHINKTANK
“辞职纯属巧合，不会在关键时刻做逃兵”。国务院国资委法律顾问、中国政法大学资本金融研究院院长刘纪鹏对《商学院》记者说。
刘纪鹏辞任万润股份独董一职，距其任期到期尚有一半的时间。而这一时间点，正是康美药业独董被判因履职尽责不力被判处亿元连带赔偿责任之时。《商学院》记者注意到，如今刘纪鹏仍然是民生银行、长安汽车、中金黄金和节能国祯的独董。
无独有偶，据Choice数据，截至11月27日，仅2021年11月就有49家上市公司的54位独立董事请辞，其中39位是11月12日以后公告辞职的，占比72%。
11月12日，广东省广州市中级人民法院判决康美药业因年报虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，康美药业股份有限公司原董事长兼总经理马兴田等承担全部连带赔偿责任，康美药业5名独立董事分别被判承担5%—10%不等的连带赔偿责任，涉及连带赔偿规模共计约3.68亿元。由此引发了“独董离职潮”。
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一直以来，独董被认为是上市公司的“花瓶”。近日，证监会公布了《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》（下称《独董规则》）有哪些影响？独董将如何改变此前“花瓶”的命运？政策的变化将对上市公司和独董产生哪些影响？独董将如何实现监督公司实际控制人，减少投资人风险，为更多的上市公司和股民的利益服务，实现独董权责的共存？
独董规则发生变化
实践中，独董的任免由公司的董事会决定，公司的董事会由大股东决定，公司的决策仍是由大股东“拍板”，独董一度被认为是上市公司的“花瓶”。
“无论是市场环境还是法治环境，均发生了很大变化，所以为了应对这些新情况。11月26日，证监会发布了《董事规则》，在征求意见稿里不仅对内容进行了编排和整理，加入了《证券法》《公司法》作为规则制定基础的内容，还调整了与现行其他制度比如《上市公司章程指引》等之间不一致的地方，还吸纳了《股东权益保护规定》中一些有利于完善独立董事制度、发挥独立董事作用的内容。可以看到监管部门也在适时调整和完善有关独立董事的规则，以充分促进、保障独立董事在上市公司中的监督职责，最终可以保护上市公司整体和全体股东尤其是中小股东的合法权益。”北京炜衡（上海）律师事务所合伙人鞠秦仪律师向《商学院》记者指出。
2001年，我国颁布施行《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在指导意见里明确规定了上市公司独立董事的任职条件、选举程序、职责、应具备的独立性和履职保障，构建起了独立董事制度的具体框架。同时，独董被要求“特别要关注中小股东的合法权益不受损害，独董应当独立履行职责，不受上市公司主要股东和实际控制人，或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人影响”。
实践中，独董的任免由公司的董事会决定，公司的董事会由大股东决定，公司的决策仍是由大股东“拍板”，独董一度被认为是上市公司的“花瓶”。
对于独董成为“花瓶”的原因，全国并购公会信用管理委员会专家安光勇认为，问题出在具体的监督、执行、运营层面，独董并无实权对企业进行监督，更重要的是，其收入来自于企业，这造成了一开始独董能够起到的作用就非常有限。
刘纪鹏认为，“中国3000多家民营上市公司在治理结构上有强烈的中国特色，民营企业的夫妻、父子、兄弟持股，‘一股独大’的现象非常普遍。”在中国，民营企业的经营者同时也是“一股独大”的大股东，他们亲自操刀上阵经营企业，“一股独大”最终变成一股独“霸”。
以康美药业案为例，广州中院披露的康美药业案裁判文书，康美药业独立董事江镇平、李定安、张弘三人在康美药业2016、2017年年报和2018年半年报签字，被判承担10%的连带赔偿责任。郭崇慧、张平两人只在康美药业2018年半年报中签字，被判承担5%的连带赔偿责任。
以此计算，10%的连带赔偿责任意味着最高赔偿2.46亿元，5%的连带赔偿责任意味着最高赔偿1.23亿元。据康美药业2020年年报显示，江镇平、郭嵩慧、张平、李安定的年薪分别为12万元、12万元、5.09万元、16.8万元。从任职时间上来看，郭崇慧、张平二人在2018年5月被选为康美独董，公司在2018年8月28日披露半年报时任职刚满3个月。
据2019年一季度财报披露，康美药业第一大股东为康美实业，持股比例为32.83%, 马兴田持有康美实业99.68%的股权，马兴田夫人许东瑾持股1.97%。两人合计持股超34%。以2018年康美药业高点市值千亿元为例，大股东所占股份折合人民币高达几百亿元。相比之下，康美药业独立董事的工资少得可怜，却要承担巨大的风险。
一股独“霸”的背景下，独董并没有行使其监督和管理权利，发生康美药业事件并不意外，投资者成为其财务造假行为真正的受害者。据广州审判网的公开文书显示，案件原告涉及5万多名投资者。康美药业证券虚假陈述案件是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司证券虚假陈述责任纠纷案件。
独立董事是独董制度的牺牲品
独董制度的变化应围绕股民的利益。独董要真正代表股民、保护股民的利益，需要制约的对象不是职业经理人，而是选拔职业经理人背后“一股独大”的大股东。
刘纪鹏表示，康美药业五位独立董事是独董制度的牺牲品。他提出，希望借着康美药业事件，修补独董制度治理结构和分配制度的不合理。他认为，目前存在两个“不合理”，归根结底是股权结构不合理，也都源于“一股独大”的现状。这些不合理的情况导致了中国股市长期低迷，许多股民在其中难以赚钱。对很多上市公司而言，大股东的精力没有放在上市公司的做强做优上，而是放在自身获得收益上。大股东从公司存量财富获取收益也意味着多得的收益要股民为其买单。
要实现制度真正为股民服务，“独董制度的变化应围绕股民的利益。独董要真正代表股民、保护股民的利益，需要制约的对象不是职业经理人，而是选拔职业经理人背后‘一股独大’的大股东。”刘纪鹏提出。
要想独董真正制约大股东，执业律师、民商法学博士于强伟认为，“独董的遴选机制对制度实施的效果有直接影响。现行制度下，公司的大股东和实际控制人对独董的选择有极大的话语权，而能够实质性影响公司决策和经营效果的也是大股东和实际控制人，所以在涉及重大问题的表决时，这些独立董事的意见往往是不独立的，如果他们太过于独立就不“懂事”，席位也难保。另外，从责任承担来看，国内董择险制度相对美股等市场而言仍有差距，董事潜在的责任风险也会影响独董行使权利的客观性和公正性。”
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