独董制度遭遇“存亡时刻”，打破“潜规则”真的无解吗？(2)

“中国资本市场以中小投资者为主，在公司治理结构中，大股东能够选出自己的董事，中小股东没办法选自己的董事，而独立董事的存在，就起到保护中小股东利益的作用。”肖建华告诉记者，独立董事制度的效果，与市场的预期有差距，需要改善。但是，是否通过高比例连带责任来加以实现，这个值得思考。

如果让独董承担这样的责任，承担责任的能力又没有保障，或者根本没办法去执行，那么用这种方式来威慑，对独董正常开展工作反而是不合理的。“这就容易造成一种效应，本来是让独董来配合公司正常运作，市场出现某些变化需要立即调整公司决策时，如果因为独董不赞成、不配合，使得决策无法完成，也是不符合公司利益的。”肖建华称。

黄江东也认为，如果一味地苛责和处罚独董，那么可能出现劣币驱逐良币的局面，能力强、素质高的专业人士不愿担任独董，从长远来看，并不利于改善我国上市公司治理现状和促进资本市场健康发展。

如何激发独董作用？

目前对于康美案涉及独董所承担赔偿金额，业内尚有争议。一审判决之后还有相应程序，仍待执行阶段来看，独董到底具体承担了怎样的赔偿规模。

不过，对于加大独董在上市公司治理中的作用，业内普遍认为“确有必要”。独董制度是上市公司治理中适当的外部干预机制，不应要求独董成为“全能型内部董事”，在这一点上，业内已有共识。

关键在于，如何去改革运行了二十年却始终难有成效的独董制度？

在独董选任环节，有独董建议，应当将独董选任的权力交给某种机制。比如，符合一定条件的具有独董资格的人士，在上市公司选任独董时去报名，然后以抽签形式从报名库里选择。因是由某种机制选出，独董在履责时就更具有独立性。

在职责认定环节，黄江东提出，在重塑独董制度时，独董应以监督和限制上市公司控制权谋求私人利益的外部机制体现其制度价值，独董既要与监事会分清职责，也应与公司内部董事在职能上划清界限。

在法律责任追究环节，汤欣提出，应区别相关的违法、违规事实，确定不同的注意义务和责任标准。对于违反忠实义务谋取不当利益的、对于未勤勉尽责致使招股苏沪虚假陈述的、对于参与上市公司持续性或临时性信息披露事项出现瑕疵的，区别对待。

他还建议，主要由交易所承担独立董事的惩戒工作。交易所统一处分时掌握尺度，公开处分理由，再出份文件中详细说理，以为独立董事履职树立可预期的确定性。

另外，建立其他机制，为独董勤勉尽责形成支撑、提供激励。比如，重视声誉机制的功用。因为独董大多数是相关领域专家、律师、会计师或者退休公务员，良好声誉对于此类董事的自我认知、本职工作评价和未来任职，都会产生重要影响。

“对认真履职给予褒奖，对怠于职守给予批评或在必要时给予谴责，可能比刚性的法律责任机制能够起到更好的督促和约束作用。”汤欣还建议，公布对独立董事履职的具体要求，使其得到社会和市场的认同，另外强化自律组织和新闻媒体的监督等。

显然，当前独董制度需要非常细致地研究与重构。

黄江东提出，现行《公司法》《证券法》等虽然对公司董事的勤勉尽责义务进行了规定，但均为原则性规定，一些规范性文件中虽然有部分细化标准，但法律效力层级比较低。

“康美药业案一审采取了参考专职董事责任适度追究兼职独立董事责任的原则进行判决，也反映出我国在独立董事专门立法方面的缺失。”黄江东称，完善独董制度是一项系统工程，需要从重塑独董的独立地位、厘清独董的履职边界、平衡独董的履职风险（如推行董责险）等角度出发，通过对独董制度权、责、利生态的全面重塑，解决中国独董制度的困境。

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