五洋债案二审、9大争议焦点，中介机构提“损失鉴定”新诉求

备受关注的“五洋债案”有了新进展。多家中介机构提出新诉求。

8月17日，该案二审在浙江省高级人民法院开庭，并采取线上直播形式。记者据中国庭审公开网获取的信息显示，上诉人与被上诉人的代理人共计14人出庭，庭审持续近一天，线上直播近六个小时，吸引了逾十万次“围观”。

去年12月底，杭州中院对“五洋债案”作出一审判决，相关中介机构承担连带赔偿责任。由于承担比例和金额较高，中介机构责任认定问题一度成为法律界关注重点。据公开报道，今年1月底，6位被告中，除五洋建设外，陈志樟、德邦证券、大信会计所等其余5名被告均选择了上诉。

聚焦此次庭审，上诉人与被上诉人争议焦点涉及程序、实体两方面，共计9个问题，包括五洋建设公司进入破产程序，是否应当由投资人先申报债权才能提起诉讼？大公评估公司、锦天城律所没有受到行政处罚，司法能否直接确认其民事责任？案涉虚假陈述与投资人的损失是否存在因果关系？证券服务机构是否应当承担责任以及责任的大小等。

值得关注的还有，多家中介机构提出新诉求，即对投资者进行损失鉴定。记者了解到，如果采取损失鉴定，部分中介机构承担的“全额连带责任”或可转为“比例连带责任”。

此外，部分中介机构已推进和解相关事宜。庭审中提到，截至庭审当日（8月17日），已有40余名投资者与德邦证券达成和解并撤诉，相关和解协议亦曾得到杭州中院的司法确认。记者了解到，目前，德邦证券与其余投资者的和解沟通仍在进行中。

争论焦点9个问题，涉及中介机构责任大小

备受市场关注的五洋债欺诈发行案，被认为是中国首例证券虚假陈述责任纠纷案，和证券纠纷领域首例适用代表人诉讼制度审理的案件。

去年年底，杭州中院对该案作出一审判决，五洋建设实控人及相关中介机构遭“连坐”。据一审判决结果，五洋建设实控人陈志樟、德邦证券及大信会计师事务所被判承担连带赔偿责任。大公国际、锦天城律师事务所分别承担10%和5%的连带赔偿责任。

中介机构应对五洋债欺诈发行负有多大责任？这一问题长期成为各方议论焦点。一审判决后，多名被告发起上诉。在此次二审中，上述多家中介机构上诉，要求驳回一审判决。

据8月17日的庭审线上直播内容，五洋建设集团股份有限公司、德邦证券股份有限公司、大信会计师事务所、上海锦天城律师事务所、大公国际资信评估有限公司、北京信远建利资产管理公司等机构的代理人，陈志樟委托代理人等参与庭审。

庭审中，法官指出，此案争议焦点具体涉及程序和实体两个方面，总共包含9个问题。

首先，程序方面的问题有六点：1、五洋建设公司进入破产程序，是否应当由投资人先申报债权才能提起诉讼；2、给付之诉还是确认之诉；3、本案属合同之诉还是侵权之诉；4、大公评估公司、锦天城律所没有受到行政处罚，司法能否直接确认其民事责任；5、一审法院是否存在限制当事人诉讼权利的情形；6、本案是否应予中止审理。

其次，实体问题有三点：1、本案的揭露日应当如何认定；2、案涉虚假陈述与投资人的损失是否存在因果关系；3.、证券服务机构是否应当承担责任以及责任的大小。

中介新诉求：对投资者进行损失鉴定

二审庭审过程中，德邦证券、大公国际、大信会计师事务所等中介机构均提出了一审判决中投资者实际损失计算方式的问题，被上诉人代表也被法庭多次问询、督促提供投资交易记录和获得利息情况。

如果按照一审还本付息的判决方式，并不需要对投资交易记录和获得利息情况进行关注，这是否意味着二审判决方向会有变化？

上述中介机构提出新诉求——对投资者进行损失鉴定。中介机构认为，投资者的实际损失是“多因一果”的结果，中介机构过失在诸多导致损失的原因中占比多少，应当进行鉴定作为最终判罚依据。

上述中介机构指出，对于投资者的补偿应参考投资者实际遭受的损失（付出的成本），损失应以“实际买入成本+同期存款利息-发行人已支付的利息”来计算。建议二审法院按照侵权的逻辑重新进行损失计算，坚守侵权法的损失补偿原则。

上述中介机构亦指出，在评估投资者实际损失过程中，还应分析导致投资者损失的因素，剔除其他因素后，得出由“欺诈发行”所导致的损失比例作为判决参考。

上述中介机构还指出，虽然五洋建设存在应收账款与应付账款“对抵”行为，但五洋债的最终违约属于宏观经济环境、行业生态以及公司本身融资渠道受限、现金流短缺等综合因素造成。而且，就企业偿债能力而言，其现金流量状况的影响远大于利润本身。即使不存在应收账款与应付账款“对抵”问题，五洋债仍然可能面临无法兑付的局面。

此外，有业内人士认为，“中安消”案比例连带或为五洋债案提供参考。

5月21日，ST中安公告称，上海高院对两名ST中安投资者的诉讼索赔案作出终审判决，将中介机构招商证券以及瑞华会计师事务所承担全额连带责任改判为承担比例连带责任，分别为25%、15%。

这一判例和比例连带责任问题引发业内高度关注。中央财经大学法学院教授缪因知曾表示，债券虚假陈述赔偿诉讼在国内刚起步，由于发行人自身往往陷入困境，目前似乎有让中介机构“全赔”的趋势。

汉坤律师事务所律师刘冬、邓晓明指出，“比例连带责任”使得法院可以综合考虑各种具有法律价值的因素，公平合理认定中介机构责任。这种务实且专业的价值取向，比一刀切的严厉规则更有利于监管与司法权的自主、充分行使。

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