资本对决公司治理引起中小投资者的关注(2)

《公司法》第三十七条第一款规定，有限责任公司股东会可“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”。第九十九条规定：“本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”《公司法》第一百一十三条则规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”

中国“老板”这种换新除旧的权利是绝对的。解除董监高职务实行无因主义，即不需要提出理由。董监高也没有任职期限保护利益。有的高管如果系以签订了劳动合同的形式受聘，会另行受到劳动法层面的保护，但为了公司利益考量，亦不宜过度限制解聘权。

而董监事是绝对的无因主义。原来的证监会《上市公司章程指引》规定“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。”这其实没有上位法依据。在世界银行对中国的营商环境测评中，董事可否无因解除的一项的得分也因此不高。

为此，2019年4月证监会修订《上市公司章程指引》，规定“董事由股东大会选举或者更换，并可在任期届满前由股东大会解除其职务”。同月晚些时间，最高法院《关于适用公司法若干问题的规定(五)》规定：董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，法院不予支持。”

所以，宝安这种“终止或解除职务，必须得到董监高本人的认可”的条款，是没有法律效力的。

退一步而言，当前的股东为了表示对现行董事会的高度信任，或许可以充分放权给后者，尽量让后者享受在有任期内不被解职的利益。但那种利益恰恰应该以现任股权结构基本不发生变化为前提，否则就成了“慷后人之慨”。而这种只在公司股权结构变更时才激活的解职同意权条款，属于故意“损公肥私”、给新股东制造障碍，更为恶劣。至于不只是为关键董监高设置“保护伞”，而是把所有董监高都列为公司“统治阶级”中不可分割的一分子，更属于“窝案”级的恶劣。

当然，这种措施的关键，未必是当事人坚持恋栈不走，往往意在后半句，即索取高额解职费作为“赎买”解职同意权的条件。

其实，中国对下台的董事并非毫无保障。2019年最高法院《关于适用公司法若干问题的规定(五)》规定：董事职务被解除后，法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。不考虑和区分董监高的上述因素，一刀切地规定10年薪水福利的补偿，既是对股东的盘剥，甚至在被解职董监高内部也会造成不公平。

由于“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”(《公司法》第十一条)，上述条款虽然不合理，公司新股东为了稳妥起见，不太能会直接无视之。他们的解套办法无非三种。一是到法院起诉宣告该条款无效，但这种做法可能相对费时费钱费事。二是直接给钱让原来的董监高走人。在美国，这种高额解职费被称为“黄金降落伞”，亦不无非议。第三种出路就是韶关高创现在做的事情，即通过股东大会决议废除相关章程条款。如果这次受挫，公司就要付出更高的代价去走前两条路。

投服未论述此条款的法律属性，而是重点从商业效果上做了批评：“人为增加了董监高换届成本，迫使公司在面对正常的董监高换届需求时投鼠忌器，变相固化董事、监事及高管人员的职务地位，或涉嫌利益输送，形成内部人控制，妨碍公司治理的有效运行。”立场较为稳妥。

不仅如此，投服还做了算术题，说根据宝安近三年(2018-2020年)年度报告，公司近三年支付给10位现任执行董事、监事长以及高管人员的平均年报酬总额为2402.08万元。上述公司章程条款一旦触发，如果解聘上述董监高中报酬最低的一位，则需支付赔偿金近1380万元，占中国宝安近三年平均归母净利润的3.51%;如果解聘报酬最高的一位，则需支付赔偿金5400多万元，占中国宝安近三年平均归母净利润的13.78%。如果让他们全盘走人，更是会出现天文数字。可见，“如果中国宝安公司章程的上述条款被触发，将大大削减上市公司的净利润，严重损害广大中小股东的利益。”

事实上，在中国现实环境下，一个被解职的董监高就算没被贴上无能标签，也很难在舆论场中安然拿走“年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿”。据资深证券律师李寿双介绍，中国实践中，没有一例上市公司董监高真正拿到高额离职补偿的。在笔者看来，写入这种条款给自己“壮胆”，反而显得吃相难看。

小结之，韶关高创这次提议删除董监高解职同意权和高额解职费条款，颇具合理性，投服的背书亦有道理，值得宝安广大股东考虑支持。

被侵犯的股东选择权

韶关高创想删除的中国宝安另一项章程条款规定;“董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务。在每届董事局任期内，每年更换的董事不得超过全部董事人数的四分之一……每届更换董事人数(包括独立董事)不得超过董事局构成总人数的二分之一。董事局设执行董事四至五名，董事局主席为当然执行董事，其余的执行董事，由董事局主席提名董事局通过。”

每年、每届董事更换人数的比例限制在美国被称为交错董事会制度，属于典型的反收购措施。但美国与中国不同，本身整体法制就对董事的任职权益保障度更高。交错董事会往往是由于不同董事开始任期的年份不同所致，跟美国国会参议员任期模式类似。

宝安的上述条款其实表述得不甚清楚。似乎一方面反对股东大会“无故解除”，另一方面又接受股东大会每年解除四分之一的董事。

这个条款的主要弊端和前一个条款类似，即限制了股东大会无理由选举和罢免董事的法定权利。纵使认为股东会可以自愿向董事会让渡一些期限利益，“无故解除”与否，也没有明确标准，容易引发扯皮，增加公司运营成本。

规定每届董事会(董事局)必须有二分之一的人可以在下届继续担任，也是对股东选择权、选举权的侵犯;而且这个条款还可以说是不科学的。假设当届董事会有超过二分之一的成员因为种种原因不愿意、不能够继续担任下届董事，难道公司就不能合法产生新的董事会了?

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