超级监管来了吗？——对两个文件的学习体会(2)

再看第二个理由。粗看之下，《责任指南》确实对很多在反垄断等领域尚有争议的问题直接作出了规定，联想到文件是由市场监管总局发布的，这似乎暗示了超大型平台或许会遭遇到更多反垄断的合规义务。但如果我们细读一下条文，就会发现其实《责任指南》的规定对这些责任其实是给出了很多的限定。比如，《责任指南》在涉及到比较有争议的第三条，即互联互通责任时，专门在最前面加入了限定语“在符合安全以及相关主体权益保障的前提下”，这意味着在类似的争议中经常被用来作为抗辩理由的安全问题依然可以被适用。而在《责任指南》的第三十五条，更是给出了可以不履行相关主体业务的三条变通理由，而从精神上看，这几条理由是和反垄断法中有关违法行为的抗辩理由有较高的一致性的。从这个意义上看，《责任指南》虽然对很多争议的问题给出了一些看法，但并没有直接就给出某些行为究竟是合法还是违法的观点。从最大限度上看，它至多是调整了一下关于行为合法性的预设，影响了一下举证责任的分配而已。

除了以上两点，更需要重视的是《分类分级指南》和《责任指南》这两个文件的性质。事实上，它们在规定平台义务的同时，并没有规定执行机关，也没有规定不遵守责任所可能受到的惩罚，这和欧美的相关立法中，对违法行为动辄要处以全球营业额百分之十到二十的做法绝不可同日而语。因而，从性质上看，这两个文件在更大意义上应该是两个倡导性的文件，或者说是“软法”，而不是那种具有强制力的硬性法规。至于在这两个文件的基础上，后续会不会继续出台什么进一步的硬性规定文件，目前还尚不可知。但如果仅从这两个文件看，它们应该还不能被算作是“超级监管”来临的标志。

中国版的“守门人”制度？

在关于两个文件的讨论中，有不少人将这两个文件和欧美倡导的“守门人”监管相提并论，认为这是中国版的“守门人”制度。我个人一开始也是这么认识的，但在仔细阅读之后，我的观点有了些许变化。现在，我更加倾向于把这两个文件视为是对于各部门关于平台责任的一个汇总和整合。

从理论渊源上看，“守门人”理论的引入其实是对现有竞争法的一个补充，它的初衷是要为在现行的反垄断框架下比较难考察市场支配地位，比较难以判定行为合法与否的情况另外找一个规制的标准，并且把规制从传统上的事后转向事前。尽管在立法的推进过程中，包括对守门人的认定标准，守门人应当承担的义务等内容都根据现实进行了很大的调整，但从总体上看，这个制度作为一个竞争法的制度，特征还是相当明确的。也正是这个原因，这个制度就可以比较好地融入到现有的竞争法体系当中去。

反观《分类分级指南》和《责任指南》，我们不难发现它们所涉及的内容其实已经超出了竞争法的范畴，而带有更为浓厚的行业监管色彩。《分类分级指南》自不用说，它本身就是对平台进行了分类，如果不出意外，这种分类或许会成为后续行业监管的一个重要依据；而在《责任指南》当中规定的很多责任，也带有很明显的行业监管色彩，这些特征都是和作为竞争法制度的守门人规则完全不同的。

从某种意义上看，这或许体现出了我国政府管理平台的一个思路，但与此同时，这种设计或许也会带来一些执行上的麻烦。从理论上讲，这些本来应该归属于行业监管的内容，自然应该交由各行业主管部门去执行，但是文件是市场监管总局出的，它显然也应该要对文件的执行承担责任。在这种情况下，如何划分好行业监管和竞争监管之间的边界，如何协调好各部门之间的关系，恐怕会成为一个有待研究的问题。我想，关于这个问题，或许是应该在后续的文件当中加以明确的。

关于对文件改进的一些思路

说完了学习两个文件的体会，下面说几点可能的改进思路——既然两个文件都冠以“征求意见稿”之名，这些思路也就权当是个人提出的一些建议吧。

第一，对于平台的功能分类，应该更加考虑其和现有法律，以及监管体系之间的衔接性。

在过去几年中，我们已经熟悉了“平台”这个词。一谈到某个监管政策，就觉得是针对所有平台的。但事实上，不同平台之间的差异是巨大的，电商平台和即时通信平台之间的差别，甚至要比电商平台和自营电商之间的还要大。在这种情况下，笼统谈监管平台，其实是没有意义的。我想，这就是现在要进行平台分类的最主要原因。

根据《分类分级指南》的精神，平台被分为了六类，分别是网络销售平台、生活服务平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台，以及计算应用类平台，而进行这种划分的主要标准是平台所连接的对象究竟是什么。在我看来，如果这是一个纯粹的学术划分，那当然是没有问题的。但是，如果将它们作为未来监管的一个分类指标，这个分类可能就有一些可以改进之处了。按照现在的做法，平台在互联网条件下发展出来的新业态都是被作为传统的业务在互联网条件下的延伸来看待的，因此它们也就自然归口对应的传统业务的主管部门进行监管。考虑到这种惯例，在按照功能划分平台业务的时候，是否可以考虑直接按照和传统业务对应的标准来进行划分？这样做既符合现有的观念，又可以在监管问题上和现有的体系实现无缝连接。

另外就是和现有法律之间的衔接。在分类标准出台后，很多媒体就开始解读这个分类的用处。其中有一家媒体对此的解读是，这或许会为反垄断的相关市场分析提供参考。我想，产生这个判断的原因，或许是因为《分类分级指南》是由市场监管总局发布的，而总局正好也是反垄断的执法机构，因此人们很自然地就把《分类分级指南》和反垄断结合起来了。但在我看来，这一点或许是有待商榷的。在现实当中，反垄断的相关市场划分是有一套严格的分析程序，以及规范的分析方法的，并且在不同的案例当中，它和根据行业，或者其他分类的标准都会存在比较大的差异。如果简单地用行业分类，或者其他标准去界定反垄断的相关市场，则会对分析带来很大的误导。从这个意义上看，我不认为《分类分级指南》应该是为反垄断服务的，而从现在的文本上，我们似乎也没有看到总局试图这么做的证据。但尽管如此，我觉得在后续的可能修改中，如果可以加入一些说明，确切地说明一下这个标准和反垄断，或者其他相关的法律问题之间的关系，或许将会更为可取。

第二，在关于平台的规模分级上，或许可以采用更为审慎的态度。

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