五部法案上线主导平台成“关照”重点(2)

《平台竞争和机会法案》主要是针对“主导平台”的并购行为。在过去几年中，大型平台企业通过“猎杀式收购”来打击、消灭潜在竞争对手的行为一直备受诟病，而这一法案则正是针对类似的行为而制定的。

根据此法案，如果主导平台要对某个企业进行收购，那么它必须承担举证责任，证明这次并购是合理的。具体来说，它需要证明如下内容：(1)被收购的企业和主导平台之间没有产品或服务上的直接竞争;(2)被收购的企业和主导平台之间没有新生或潜在的竞争关系;(3)收购不会强化主导平台在其在相关业务领域的市场地位;(4)收购不会增强主导平台维持其在相关业务领域市场地位的能力。

与现行的并购制度相比，《平台竞争和机会法案》的最大改动是倒置了在并购审核中的举证责任。在现行的并购制度下，监管机构需要审核并购的合理性。只要监管机构没有理由证明并购不合理，就需要对其予以通过。而《平台竞争和机会法案》则是把这个责任交给了主导平台，如果主导平台不能证明并购的合理性，那么它就无法将并购进行下去。

需要说明的是，在该法案中，对于并购合理性论证的要求是相当高的，原因有二：其一，该法案大大拓宽了竞争的范围。其中所规定的“竞争”，或者“潜在竞争”不但包含了我们现在通常理解的相同业务之间的竞争关系，还包括了注意力竞争。按照这种解释，那么很多原本认为不会对竞争产生直接威胁的并购就很可能被认为是妨碍了竞争的。其二，该法案尤其强调了数据的重要性。我们知道，在数字经济时代，数据是重要的生产要素。在很多并购中，并购方感兴趣的并不是被收购方的业务，而是对方的数据。而根据《平台竞争和机会法案》，如果主导平台通过并购后所获得的数据被认为是可以提升其市场地位，或者增强其提升市场地位的能力的，那么并购也会被认为是非法的。显然，这个规定会打消主导平台的很多收购意图。

5、《并购申请费的现代化法案》

相比于以上四部法案，《并购申请费的现代化法案》的内容显得不是那么劲爆。事实上，这部法案的性质是一个配套法案。根据这个法案，价值超过10亿美元的并购案向美国联邦贸易委员会(FTC)和美国司法部(DOJ)反垄断司申请审议的费用将会提高;而价值不足50万美元并购的备案申请费则会降低。

应该说，这部法案的立法初衷是相当明确的。一方面，它要通过价格杠杆减少大企业的并购动力，增加小企业的并购活动，以此来促进市场的竞争。另一方面，它也承担了为反垄断机构进行“创收”的职能——毕竟，那些大企业本身就是并购大户，并且其涉及的并购金额也大多十分惊人，通过增加对这些并购所收取的费用，可以为政府带来十分可观的收入。

GAFA的好日子到头了吗

从去年开始，美国对于大型科技企业的态度就发生了骤然转变，而这五部法案的内容比大家先前预期的还要严格得多。例如，在此之前，尽管“自我优待”问题经常引起各界的热议，但其法律定性一直饱受争议，甚至很多著名的反垄断专家都不认为这是一个值得特别关注的竞争问题。而在这次公布的五部法案中，却有两部专门涉及了这个问题，不仅所有的“自我优待”行为都会被视为非法并处以重罚，甚至为了防止“自我优待”问题的发生，不允许主导平台从事具有利益冲突的业务。再如，在此之前，尽管大型科技企业的并购也会遭到十分严格的审查，但由于调查的困难，因此对于多数并购申请最终都会予以通过。但根据目前公布的法案，一旦企业被认定为了主导平台，那么它的大部分并购会变得难以完成。可以预见，如果这五个法案真的通过，那么以往风光无限的GAFA们就会变得处处受制、举步维艰。

不过，如果现在要说GAFA们的好日子已经结束了，恐怕还为时过早。按照美国的政治体制，要想通过以上的法案，会经过一个十分漫长的过程。举例来说，美国历史上的第一部反垄断法案——《谢尔曼法》从提出到最终通过就用了近两年的时间，并且在不断的争议过程中，法案初稿中不少锋芒毕露的语言最终都变成了语焉不详。事实上，在这些法案推出之后，GAFA等巨头已经集体对此表示了反对。可以想见，它们可能调动多么庞大的资源来干预这些法案的通过。

值得一提的是，在我和几位朋友讨论以上法案的时候，还听到了一种很有意思的观点，认为出台这些言辞激进的法案本身就是作为执政党的民主党的一种政治投机行为。一般来说，法案的内容越劲爆、争议越大，审核的时间就越长、通过的概率就越小。这次美国大选，民主党能够成功击败特朗普，其实是团结了“反特朗普集团”的结果。而在这个集团内部，利益诉求的差别是相当大的，既包括反感巨头垄断的民众，也包括反对特朗普政府“美国优先”政策的科技巨头。而其中，前一群体的数量是占优势的。因此，民主党在胜选后，必须迎合这部分选民，作出一些反对垄断的姿态。但与此同时，它又不想、不敢得罪为自己立下汗马功劳的科技巨头，因此就故意搞几份非常严苛、难以通过的法案，让它们被持续争议，却难以通过。虽然这个观点有些阴谋论的色彩，但至少也说明了这些法案本身的前景面临着非常大的变数。至于这些法案究竟会对美国、对世界产生什么影响，我们可能还要过很长时间才会得到答案。

法案引发的思考

随着平台经济的异军突起，如何发展好、规范好平台，已经成了世界各国共同面临的问题。尽管到目前为止，人们还没有形成一套公认的方案，但似乎多数人都认为传统的、基于事后的反垄断已经很难适应需要，一些针对大型平台企业的事前监管需要被引入。无论是美国的几个法案，还是欧盟之前在《数字市场法》中提出的对“守门人”的监管，都是基于这一逻辑提出的。

所谓“能力越大，责任就越大”，要求那些规模巨大、地位重要的平台承担更多的责任，这一点天经地义。事实上，在很多领域，类似的做法早已有了先例。例如，在金融领域，如果一个金融机构被认定为了“系统重要性金融机构”，它就会被要求承担更多的合规义务。不过，究竟哪些平台应该承担额外的责任?要承担哪些额外的责任?如果发现相关平台违反了规定，应该如何处理?这可能就需要根据现实，进行一番深入的考虑了。

1、规制对象的选择

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