《反垄断法》修正草案都改了什么？
理财鱼小提示：《反垄断法》修正草案都改了什么？
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陈永伟/文
10月23日，备受各界关注的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》公布。虽然这份《草案》目前仍然处于征求意见阶段，最终的版本可能还会和现在有些不同，但是，从现有的版本中，我们已经可以看出不少立法思路的变化。可以预见，这些变化会在不远的未来重塑中国的反垄断事业，进而对整个经济的运行产生很大的影响。
在本文中，笔者将按照章节顺序对《草案》的修改内容逐次进行解读，并发表一些自己的体会和看法。
总则部分的修改
《草案》在总则部分的修改有三个关键点是比较需要注意的：
第一点是在第一条，也就是对反垄断目标的阐述当中，加入了“鼓励创新”的提法。
反垄断的目标到底是什么？对于这个问题回答的不同，决定了对整部《反垄断法》的理解基调，也决定了反垄断执法的基本精神。在我国，《反垄断法》是具有多重目标的，在现行的法律条文中已经明确指出，它需要同时肩负“保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”等多重任务。
为什么这次的《草案》中还要专门加入“鼓励创新”的表述呢？这主要是为了顺应我国现阶段经济发展的需要。目前，我国已经从高速增长阶段转向了高质量发展阶段。在这个阶段，创新将是支持经济发展的最主要动力。为了支持经济发展战略上的需要，作为“经济宪法”的《反垄断法》就需要予以回应。这就是增加“鼓励创新”的最根本原因。
需要说明的是，尽管“鼓励创新”只有短短的四个字，但如何对其进行解读却是一个问题。事实上，在过去两年中，学界开过很多次关于《反垄断法》修法的研讨会，几乎在每一次会上，都会因为这四个字发生争论。一些学者认为，对于创新进行强调可能会成为一些大企业的“护身符”，为它们在从事某些排除限制竞争的行为时提供辩解理由。而另一些学者则认为，强调鼓励创新，其实是有助于更好打击某些大企业的垄断行为的。例如，目前学界关注的“扼杀式并购”（killeracquisition）问题，就可以根据这个指导思想得到更为妥善的干预。现在，“鼓励创新”已经进入了《草案》，以上争议也就不再只是学术之争。到底哪一个观点更有道理？我想，后续的反垄断实践自然会给出回答。
第二点是对于竞争政策的基础性地位的强调。
竞争政策的地位到底如何，竞争政策和产业政策究竟谁服从谁，一直是一个备受各界关注的问题。
在我国发展的早期阶段，由于市场发育程度低下和大量社会基础设施需要由国家投资建设，因此政府主导的产业政策曾一度处于主导地位。后来，随着经济的发展，市场对于资源配置的决定性作用日益突出，竞争政策和产业政策的地位也就随之出现了逆转。《反垄断法》作为竞争政策领域最为重要的法律，由于出台时间过早，这个重要观点并没有得到明确的体现。这一方面产生了不少现实问题，例如，在实践当中应该如何处理反垄断与公平竞争审查之间的关系。另一方面，也为很多不必要的疑虑留下了空间。例如，近年来我国增大了对市场行为进行规范的力度，一些部门为此出台了不少相应的规章。每当这些时候，就有一部分人会质疑，这是不是要动摇竞争政策的基础地位，是不是说要重新回到政府通过产业政策来配置资源为主的时代？
针对以上问题，《草案》进行了很好的回应。一方面，《草案》的第四条专门加入了“国家强化竞争政策基础地位”的表述；另一方面，《草案》还专门增加了第五条讨论公平竞争审查制度，规定了政府在组织和涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。应该说，这两处修改很好地在《反垄断法》的框架中重申了竞争政策的地位，对于回应现在社会上的一些疑虑可以起到重要作用。
第三点是对于数据、算法、技术等因素的关切。
在《草案》新增的第十条中，明确作出了规定，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。互联网平台是一个新的事物，用2008年出台的现行《反垄断法》来管理，会遭遇很多问题。尤其是应该怎么看待数据、算法、技术等新问题，一直是争议的焦点。这次《草案》加入了以上论述，可谓是与时俱进，至少在精神上对互联网平台的规制指明了方向。
值得注意的是，以上这段表述仅仅是新增的第十条的后半部分。而第十条的前半部分说的是“国家健全完善反垄断规章制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序”。如果把两端连起来看，我们或许可以得出这样一个信息，即在后续的反垄断实践当中，对于数据、算法、技术等因素的规制或许不会仅仅局限在它们所产生的行为后果上，而是会通过更多的规则，预先对这些因素进行约束，从而达到秩序营造的目的。事实上，在最近的反垄断学界，“守门人制度”等前置式的反垄断监管思路一直是讨论的重点。我想，如果后续也出台相关的制度的话，那么《草案》第十条或许就是一个重要的依据，而其提到的几个因素或许就是确定监管对象的主要因素。
垄断协议部分的修改
在第二章“垄断协议”部分，《草案》的看点颇多：
第一个看点是在第十七条中明确了对于转售价格维持的处理思路。所谓转售价格维持，指的是上游企业为保留产品价格的控制权，对销售其产品的下游企业提出的价格限制要求。它包括固定转售价格维持，以及最低转售价格维持，前者是要求下游企业在向第三方销售时保持一个固定的价格，而后者则是要求下游企业在向第三方销售时不得低于一个最低的价格。如果从经济学的角度看，转售价格维持作为一种纵向控制制度，其效率后果并不明确，需要结合具体情况分析。基于这个原因，很多学者认为对于转售价格维持的处理应该采用合理性原则，具体问题具体分析。但在现实中，要对转售价格维持进行分析的成本是非常复杂的，这对于监管机构，尤其是地方监管机构来讲十分困难。出于节约执法成本、防止执法结果不确定的考虑，不少执法者认为对于转售价格维持的处理最好能够采用本身违法原则。这种观点也得到了不少学者的支持。因此到底应该怎么处理转售价格维持，目前还有很多争议。
从这个角度看，这次《草案》的规定是对这个争议给出了一个结论。不过，说法上的结论是有了，但如何具体处理监管机构，尤其是地方监管机构在现实中遇到的问题，依然是一个值得进一步思考和探讨的问题。
第二个看点是第十八条规定了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。
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