穿透技术面纱，算法推荐侵权到底谁该担责？

理财鱼小提示：穿透技术面纱，算法推荐侵权到底谁该担责？

编辑导语：以海量数据为基础的算法推荐技术给数字经济高质量发展注入强大动能。然而，算法推荐服务的广泛应用也可能引发不利影响。那么，当算法推荐侵权时到底谁该担责？本文通过中国首例算法推荐案分析并解答了该问题，希望对你有所帮助。

算法推荐的“技术中立”成为了许多平台企业规避侵权责任的抗辩理由，若加放任，不仅可能导致受害者无法得到应有的补偿，还有可能导致算法推荐技术被滥用，不利于行业的健康有序发展。

随着移动互联基础设施的建设和移动终端设备的普及，信息通信技术和数字数据技术的应用场景和频次得到极大丰富和提升，海量的用户数据的生产、流动、使用、开发得到极大提速，算法技术的开发和应用得到极大激励。

以海量数据为基础的算法推荐技术与网约车、网络购物、灵活用工等应用场景深度融合，给数字经济高质量发展注入强大动能。

然而，算法推荐服务的广泛应用也可能引发算法黑箱、算法歧视、信息茧房等问题，对市场秩序、消费者福利以及经营者权益产生不利影响。

近期，中国首例算法推荐案——北京市海淀区人民法院对北京爱奇艺科技有限公司（下称“爱奇艺”）诉北京字节跳动科技有限公司（下称“字节跳动”）侵害《延禧攻略》（下称“延剧”）信息网络传播权一案作出判决。

在案中，原告爱奇艺诉称，字节跳动未经授权，在延剧热播期间，其运营的今日头条App利用信息流推荐技术，将用户上传的截取自延剧的短视频向公众传播并推荐。爱奇艺认为，字节跳动在应知或明知侵权内容的情况下，未尽到合理注意义务，存在主观过错，侵害了自己对延剧享有的信息网络传播权。

法院经审理认定，字节跳动具有充分的条件、能力和合理的理由知道其众多头条号用户大量地实施了涉案侵权行为，属于法律所规定的应当知道情形。字节跳动在本案中所采取的相关措施，尚未达到“必要”程度。

最终，法院认为字节跳动的涉案行为构成帮助侵权，并判定其赔偿原告爱奇艺经济损失150万元及诉讼合理开支50万元，共计200万元。

作为全国首例算法推荐案，该案引发了对提供算法推荐服务的平台应承担何等注意义务及责任的广泛探讨。

毋庸置疑，明确算法推荐侵权责任，将更有利于算法推荐技术的合理合法应用，同时也警醒算法推荐服务提供者，有助于引导有关行业和平台合规运营。

一、算法推荐侵权归责之困

一般情况下，行为人因过错侵害他人合法权益造成损害的，应承担侵权责任。

然而，随着自动化算法技术的广泛应用，平台可以在无需人为干预的情况下进行信息推送、合同签订以及信息删除等行为。

若这种自动化算法产生的行为导致侵权损害发生，将可能面临法律责任追究困难的局面，由于算法技术是中立的，并不存在人为导致的主观过错，这种困境也被一些学者称为“责任鸿沟”。

所谓“责任鸿沟”，是算法的设计者和运营者未能预测算法自主学习及其运行产生的后果，人对机器的行动并没有足够的控制权，因此无法要求人去承担类似传统的机器制造者和操作者的过错责任。

依照传统的归责原则，一个法律主体只有在其知晓自己的行为及其后果，并且可以自由选择是否作为的时候，才应该承担法律责任。

“责任鸿沟”在爱奇艺诉字节跳动一案中亦有体现，字节公司在辩称其已尽到合理注意义务时提出，涉案信息流推荐技术不会识别视频的具体内容，其无选择推荐涉嫌侵权内容的主观意愿，不存在法律意义上的推荐行为。

总体而言，字节跳动意在主张推送侵权视频是算法推荐技术所为，公司不具有主观过错。

由此，算法推荐的“技术中立”成为许多平台企业规避侵权责任的抗辩理由，若放任其规避应承担的相应责任，不仅可能导致受害者无法得到应有的补偿，还有可能导致算法推荐技术被滥用，成为平台企业规避法律责任的“挡箭牌”，不利于相关行业的健康有序发展。

那么应如何认定算法推荐侵权的法律责任呢？

二、算法推荐侵权的两种情形

算法推荐侵权的法律责任认定，应当结合个案具体情形进行判断，此处将区分几种情形进行分析，明确不同类型的算法推荐侵权的责任认定、责任分配以及责任承担方式。

在涉及算法推荐侵权的案件中，侵权行为通常可能牵涉三个主体，包括算法开发者、算法使用者、算法消费者。

算法开发者：是指开发设计算法推荐技术的主体。

算法使用者：是指使用算法推荐技术为用户提供服务，对算法的运行具有控制力、支配力的主体。

算法消费者：是在数字经济背景下应运而生的一种新型的消费者，是通过在智能算法接入互联网、物联网等网络空间，并在算法作用下为生活消费购买商品或接受服务的消费者，其具有身份上的多重性。

详言之，算法消费者相对于算法使用者而言，具有行为的对象属性，是算法使用者所作用的对象，在算法推荐下展开生活消费活动。

同时，算法消费者通过使用算法功能来完成生活消费活动，在这一过程，基于人工智能算法的自学习能力，消费者其实也参与了算法的开发与完善。

换言之，在人工智能算法技术广泛适用的情景下，所有参与其中的主体，无论是开发者、使用者亦或消费者，其身份和作用的界限只是相对的，是一个动态变化的过程。

故在实践中对算法推荐侵权责任的认定，须结合个案场景予以分析，特别是对责任主体的识别需持开放多元的态度，再根据算法推荐是否直接导致侵权行为发生，以及不同主体在该算法推荐服务场景下的角色和作用予以责任划分。

由此，可大抵分为两类情形予以考察。

1. 算法推荐直接导致侵权发生

在此情形中，损害结果是算法推荐技术运行造成的，而非人为所致。此时，如何侵权行为法律责任进行认定与分配？

（1）需要考察算法推荐技术在设计上是否存在引发侵权损害发生的因素，并考察这些因素是否源于算法开发者的主观过错

即便算法推荐技术的自动化运行和深度学习过程无需人为干预，但需要注意，算法推荐技术的开发与设计中能够嵌入开发者的主观意图，使得算法能够在无需人为帮助的情况下，实现算法开发者想要达到的特定目的。

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