穿透技术面纱，算法推荐侵权到底谁该担责？(2)

若算法推荐技术本身存在导致侵权损害发生的因素，譬如，算法推荐技术在设计过程中加入歧视性的判定条件，导致算法输出结果具有明显的歧视性，则可以推定算法开发者存在主观过错，此时开发者应当对侵权损害的发生负有一定的法律责任。

（2）需要考察算法使用者在使用算法推荐技术过程的一系列关联行为是否存在侵权过错

这里主要聚焦平台企业作为算法使用者的情况，当平台所使用的算法推荐技术并不是由其开发设计时，平台作为使用者而非开发者，也可能会承担法律责任。

原因在于，即便存在算法黑箱，平台使用者无法得知算法可能产生损害后果，其对算法的运行也具有实际控制力。

因此，当其在知道或应当知道算法推荐技术的运行会导致侵权行为发生，仍放任该侵权算法运行时，同样需要承担相应的法律责任。

在此类情形中，一般不涉及算法消费者的法律责任，因为算法消费者仅是接受算法推荐服务的对象，对算法推荐技术无直接控制力。

当然，由于在动态变化的算法互动场景中，无论是开发者、使用者亦或消费者的身份皆可能发生变化。因此，在一些情形中，算法消费者的身份也可能发生转化而需要担责。

譬如，用户主动上传内容或主动关闭个性化推荐，都会对算法推荐的精准性产生影响，此时算法消费者与算法使用者的身份发生交融，成为算法推荐行为的共同实施者，由此可能需要对相应的行为效果承担责任。

简单来说，当算法作为一种商品出售或免费供算法消费者使用时，如果算法消费者拥有算法的直接控制权，能够基于其主观意志决定算法的运行与停止，为算法设定运行目标，其身份将会转化为算法使用者，当其使用和消费算法的行为直接导致侵权损害发生时，同样需要承担一定的法律责任。

再如，一些具有识别能力与编辑能力的算法消费者获得的是开源算法，当其在原算法基础上进行编辑时，可能会改变算法的原有运行逻辑和用途，此时算法消费者会转变为算法开发者，若侵权行为的发生与其编辑行为有关，则需要承担法律责任。

（3）还需要注意的是，人工智能算法的自学习能力，会基于算法消费者的行为或者上传的数据不断调整和优化算法，此时，算法消费者其实也在参与算法的开发，可视为辅助开发者

然而，此时的消费者与真正的算法开发者并不能划等号，前者是被动地参与算法的开发，无法真正参与算法的编辑过程，由此形成的算法并不包含消费者的主观意图。

因此，即便算法因自动化学习导致侵权行为发生，这些被动的算法开发者并不存在主观过错，因而无需承担与真正的算法开发者相同的法律责任。

但是，如果算法消费者存在主观故意的上传虚假信息，甚至存在利用算法获取不正当利益，将算法消费行为演化为妨碍、破坏算法的行为时，则应承担相应的侵权责任，严重者可能面临刑事责任。

对于侵权责任的分配，则需要考察对侵权发生存在主观过错的主体数量。

若侵权行为仅由一方主体所致，且该主体具有主观过错，则由其承担全部的法律责任。

若侵权行为由两个或者两个以上的主体所致，当这些主体存在共同故意或者过失时，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，则需由这些主体承担连带责任。

若两个或两个以上的主体没有共同故意或者过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应根据过失大小或者原因力比例，各自承担相应的法律责任。

2. 算法推荐间接致使侵权发生

在此类情形下，算法推荐技术和服务并非导致侵权损失的直接原因，仅起到间接作用。

前述爱奇艺诉字节一案则属于此类案件，字节跳动所采用的信息流推荐技术，仅起到了向用户精准、高效推荐的作用，其本质上是该公司向用户提供网络服务的辅助工具，不会直接导致侵权损失的发生，只会导致侵权结果进一步扩大。

与第一类情形类似，在第二类情形中同样需要对算法的开发者、使用者以及消费者的法律责任进行区分认定。

与第一类情形不同的是，第二类情形中的侵权损失主要是由人为所致。以爱奇艺诉字节跳动为例，作为发布涉案侵权短视频的消费者，其在明知或应知爱奇艺拥有该作品独家版权的情况下，发布涉案侵权视频，具有一定的主观过错，侵害了爱奇艺的作品信息网络传播权。

值得注意的是，该案中字节跳动所使用的算法是协同过滤推荐算法，这一算法的核心思路是用户喜好相似，则点击行为也接近。

通过内容推荐收集到一定的用户点击量后，就会进行协同过滤推荐。协同过滤推荐技术不识别视频的内容，主要基于用户的点击进行计算和推荐。这意味着，浏览和搜索涉案侵权视频的算法消费者，实际上也参与到了算法的使用过程中，同时具备算法使用者的身份。

然而，算法使用者的身份并不当然导致这些消费者承担法律责任，因为他们的目的仅为浏览而非传播涉案侵权视频，且其被动参与算法使用过程，协同过滤算法推荐特定涉案视频并不属于这些算法消费者（使用者）的主观意愿，仅是源于协同过滤推荐算法原有设计者的初衷。

故此，这些兼具算法使用者身份的消费者无需承担法律责任，最终导致侵权内容加速传播、侵权范围不断扩大、侵权后果加重的责任仍要追溯到作为控制、支配算法运行、凭借算法推荐获益的算法使用者上。

概言之，虽然该案中算法消费者和使用者对侵权损失的发生、扩大、加重共同发挥了作用，但是由于两者在主观意图、过错，应负有的相关义务，以及对算法推荐的实际控制及行为效果的获益等方面均有不同，即对侵权损失的形成、原因及效果比例上不尽相同，故在责任认定、分配及承担上亦应不同。

但值得注意的是，未来对算法消费者的相应责任应予关注。

一般情况下，网络服务提供者对用户个体的侵权行为适用“通知-删除”规则，因为当用户上传侵权内容后，网络服务提供者只是基于构建网络环境的需要，被动地为网络用户提供信息接入、存储、定位等技术性服务，并不主动介入网络用户所提供信息的内容，故“通知-删除”规则已然能够阻止个体侵权信息的传播。

然而，在爱奇艺诉字节一案中，平台在侵权过程中获得了巨大流量收益和竞争优势，即取得竞争优势与流量、经济利益与引发更大侵权风险并存，故从比例原则来看，理应承担更高的注意义务，采取更加有效的措施来阻止侵权行为发生，若仅要求其承担“通知-删除”义务，并不能达到有效制止、预防侵权行为发生的实质效果。

三、“技术中立”不再是“避风港”

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