曹伟：视频平台不应做“包打天下”的超人
理财鱼小提示：曹伟：视频平台不应做“包打天下”的超人
曹伟：视频平台不应做“包打天下”的超人
互联网视频产业应坚持并用好避风港原则，成本低、少交学费
近年来，5G技术的普及、资本的关注以及网络用户培育出新的阅读习惯等为短视频产业的发展带来了前所未有的机遇。
在现行版权法框架之下，视频平台合规经营首先要满足的前提是“红旗”原则，所谓“红旗”原则要求的是视频网站应当对于可能发生的侵权，履行勤勉的注意义务。
不过，视频网站的内容是海量的，要求视频网站承担“超人”式的、对每个视频进行逐一过滤的注意义务，现实中并不可取。
视频平台如果使用过滤措施进行事先审查，很可能导致构成合理使用的视频被错误删除；而且，视频平台的审查成本实际非常高昂，这将会变相的抬高短视频市场的准入门槛。
中国现行的立法框架，仍然是以“避风港原则”作为视频平台尽职免责的根基。
从立法趋势上看，欧盟因为自身网络产业较弱，所以对于主要由欧盟外市场主体运用的视频网站采取了严格监管模式，要求视频网站施加事前筛查义务；美国因其自身网络产业发展强劲，选择了继续维持避风港规则构建的相对宽松模式。
对于中国而言，中国网络产业目前取得的成绩来之不易，欧盟的方式并不可取。从发展中国自身产业经济出发，在视频平台的版权侵权责任上，仍然应当毫不动摇的坚持避风港原则。对于司法个案进行审慎处理，同时通过典型案例，合理设定视频平台的注意义务边界。
对于创新型的商业模式，应该有容错机制、给予一定的宽容度。
“避风港”原则和“红旗”原则
“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知情理由来推脱责任。
这两个原则之间有一定的关系。红旗原则是适用避风港原则的前提条件，不是兜底条款。
不过，我们不应当随意扩大对于“红旗”原则的解释。比如，一味的提高视频平台的审核标准，要求视频平台应该对所有的视频逐一过滤，要求视频网站承担“超人式”注意义务是不可取的。应该明白，视频平台不是包打天下的“超人”。
同时，“红旗”原则的本质是为了下一步适用避风港原则的时候，附设的一个前提。其目的是为了让平台适用避风港原则而设立的。红旗原则的适用，是对这些侵权认真的维持的平台给予的鼓励，而不能是怠惰与放纵的一味在事前增加审核义务。如果满足了勤勉与努力规则下，只要尽职了，就可以免责，暗含了可以容纳错误，不用万无一失，也绝对不是包打天下。如果是这样的感觉，那就不必设立避风港原则了。
关于避风港原则，我有几点理解。
第一，这个规则本身是一种互动式的维权机制。
在视频网站满足了红旗原则之后，网站在这个时候首先不是主动的做什么。红旗原则在启动之前是主动，到了避风港该应用时应该互动的。所以，“红旗原则”、“避风港原则”在应用时应有一个启动的先后顺序，也就是说，当避风港原则适用时，视频平台应当被动地进行响应。
不久前，我们注意到有媒体做了个视频网站的一个横向对比测试，把国内主流的各个视频网站，包括长视频、短视频网站都做了对比，这个对比当中我们看到一些数据发现，各个视频网站对不合规的内容有程度不等的拦截措施，但是确实在发现时间、强度上是不一样的。
第二，避风港原则是一种个案式的维权。
也就是说，维权者应该具体提出对某个具体个案进行维权。如果维权者或者权利人通知平台侵权内容，平台就进行一次全网下架，我认为，这是对避风港规则的严重误解。因为这其中有合理创作、凭借的合理使用，全网下架会造成大量的误伤。从法律价值来讲，动不动下架，可能会导致互联网上的东西可能所剩无几。
此外，最近有些观点提出，视频平台应该全面的筛查与主动过滤，我认为这是不可取的。
目前，各大视频网站运用在版权保护上的技术措施有很多种。比如说利用哈希值、指纹验证等，每一个版权人的技术和能力水平都不一样，用到的技术措施也不一样，第二即使是一样的措施，规格也不一样，没有统一的东西，让视频平台如何审查？
第二，涉及到大量的合理使用的保护问题，一味扩大使用过滤措施很大程度上可能导致构成合理使用的视频被错误删除等误伤。
第三，视频平台如果进行履行事前审查义务，所付出的成本极其高昂的。因为需要大量的人工介入。据我所知，全国各大互联网公司在视频审查所投入的成本已经是十分巨大的了。如果继续一味增加视频平台的事前审查义务，就导致以后再想进入这个市场的门口极高无比，以后小厂商想来进入，几乎不可能，长此以往，这恐怕不是准入门槛太高的问题，是整个行业都要死掉的问题。
司法有待改进
互联网视频领域的司法动向，我看到的现状是不容乐观的。
第一，行为禁令标准不统一，类案不同判，甚至还会出现同院不同判的情况。
第二，赔偿计算方式不统一。但是总趋势还是比较清晰的，数额不断增加，放开了损害性赔偿等，同时对法律赔偿等一些个案开创了一些先例等。
第三，责任认定方式不统一。到底一个平台是在提供内容，还是提供服务，对这个定性还没有统一标准。所以，在没有一个准确定性的前提下进行管理，就会出现一种情况，就是扩大、加强，极致化平台注意义务。
当下的情况是，一些冲突已经出现了。一是超越现行立法。早期中国立法不完善，司法机关有一点点越位尚且可以理解。但现在已经进入民法典新时代，还在超越现行立法，这个做法我觉得是我们应当遏制的。
避风港规则不适用了，我们要否定避风港规则，要极化红旗规则，我觉得这是非常不科学的。
司法系统可以做的事情不少。比如首先总结经验、案例报请、学术探讨，积极向最高院以及相应的机关反映情况，这些都是积极的动作，但超越立法、法官造法，甚至基于业绩冲动，这些都不可取。
未来立法趋势
其他国家的选择不同。美国在互联网产业在全球是领先的，“避风港”原则、“红旗”原则最早是美国发起的，这些年，他们也做了很多反思，经过长期的分析，2020年出了一个报告，这个报告很有意思，承认不足，坚持不改，希望维护产业现状。跟美国形成对比的是欧盟，欧盟2019年发布市场化指令之后，陆陆续续发布若干个指令，要求视频网站要求进行版权的确认，进行事前主动筛查。
中国互联网视频产业的如何回归初心？
首先，正视利益，互联网视频产业存在较大的市场商机，这是不应忽视也无法忽视的事实，应当考虑利益的平衡与分配。
另外，在未来很长一段时间内，我们应该学习美国，毫不动摇坚持并用好避风港原则，成本低、少交学费。
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